A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou nesta quarta-feira, 26, julgamento considerado crucial para o sucesso do novo arcabouço fiscal proposto pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad. A corte tem de decidir se as empresas podem continuar abatendo do imposto de renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), impostos federais, benefícios dados pelos Estados.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) André Mendonça mandou suspender a validade do julgamento. Segundo ele, o STF vai julgar um processo relacionado ao tema e, se o STJ julgar, o assunto pode ser encerrado na Justiça, antes mesmo de o STF analisar o caso. Os ministros do STJ afirmaram que não receberam o comunicado oficial e continuaram com a ação.

Ao iniciar o julgamento, o presidente da primeira seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Sérgio Kukina, afirmou que ainda não havia sido notificado oficialmente sobre a liminar do STF, por isso, seguiu normalmente o julgamento. "No curso dos trabalhos, se a comunicação chegar por via oficial, o relator adotará as medidas que julgar convenientes", afirmou Kukina.

Entenda o que está em discussão

O ICMS, imposto cobrado pelos estados, tem uma alíquota nominal e outra efetiva. Por exemplo, a venda de mercadorias é tributada com uma alíquota de 18%. Mas, devido a vários artifícios que fomentaram a guerra fiscal entre os estados, na prática essas alíquotas são menores por meio da diminuição da base de cálculo do imposto, isenção e crédito presumido (que reduz o imposto a pagar por meio de uma compensação).

Além desses artifícios, existe um benefício fiscal que os estados concedem para atrair empresas. É a chamada "subvenção de investimento" que nada mais é que trocar o valor que determinada empresa investiu pelo valor do ICMS que ela pagará quando a sua fábrica, por exemplo, ficar pronta e as mercadorias começarem a ser vendidas.

Mas existe outro benefício aplicado que é chamado de "subvenção para custeio". Basicamente é a redução da alíquota ou do valor que a empresa tem a recolher do ICMS, sem nenhuma contrapartida para o governo estadual. Muitos desses benefícios são conseguidos por pressão de empresas e grandes lobbies.

Devido a um "jabuti" (medida diferente do teor da proposta original) incluído na Lei Complementar 160, de 2017, as empresas passaram a abater dos impostos federais esses incentivos que foram dados pelos estados. Essa lei validou os incentivos concedidos no passado pelos estados e com o "jabuti" equiparou todos os incentivos fiscais às "subvenções para investimentos".

Os dois incentivos começaram a ser usados para deduzir o valor a recolher de IRPJ e CSLL. Só que há uma grande diferença entre eles. Na subvenção de investimento, a empresa realmente desembolsa dinheiro para fazer a fábrica. O segundo é apenas redução de imposto. No incentivo de custeio, as empresas registram na contabilidade a despesa total do ICMS da alíquota. Por exemplo, a alíquota é de 18%. Só que geralmente há um benefício de 20% de redução ou mais do imposto. Dos R$ 18 registrados como despesa, por exemplo, a empresa acaba pagando, na prática, R$ 14. Os R$ 4 seriam a "despesa fictícia".

Na segunda-feira, 24, Haddad se reuniu com o ministro do STJ Benedito Gonçalves, relator do processo, para discutir o assunto. "É óbvio que o STJ é um tribunal superior da maior respeitabilidade. Certamente vai acabar no Supremo, mas eu tenho certeza que é uma sinalização importante se vamos ter ou não um país transparente do ponto de vista do gasto tributário", afirmou o ministro após a reunião com o relator.

Segundo ele, o Brasil é o único país do mundo que faz subvenção de custeio, ou seja, benefícios concedidos para pagar os custos correntes da empresa e não investimentos. O "Estadão" ouviu tributaristas que conhecem o teor do julgamento para entender como esse benefício foi criado.

Argumentos de Mendonça

Ao mandar suspender o julgamento, o ministro do STF André Mendonça atendeu a pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), que alegou que "a eventual inclusão do crédito presumido de ICMS e/ou de demais benefícios fiscais nas bases de cálculo do PIS/Cofins (em lógica eventualmente aplicável a outros tributos, como o IRPJ e a CSLL) elevaria, sobremaneira, a carga tributária incidente sobre o consumo".

A Abag também sustentou que há uma ação com "matéria constitucional de fundo seria idêntica" em tramitação no no STF. "Permitir que seja iniciado o julgamento do Tema 1182, pelo E. STJ, antes que se finalize a análise do Tema 843 por esse E. STF pode aumentar a insegurança jurídica", afirmou a entidade.

Mendonça, ao acolher o pedido, destacou que já haviam sido proferidos todos os 11 votos possíveis no plenário virtual do STF a respeito do tema. A maioria formada era no sentido de proibir a inclusão de créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins. O julgamento no Supremo foi suspenso por pedido de destaque de Gilmar Mendes.